Techniques de négociation dans l'achat public - Niveau 1

Au terme de cette phase de négociation, l'acheteur public doit décider quelle offre présente le meilleur rapport qualité-prix. Cette procédure formalisée nécessite d'être parfaitement au clair sur les règles applicables, et suppose un respect scrupuleux du Code des marchés publics.

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Négociation dans les marchés publics : définition et enjeux

Au sens général, la négociation est l'art de savoir conclure un accord, une affaire ou une transaction. Il s'agit, en quelque sorte, d'un échange de bons procédés entre deux parties, deux entités qui entament des pourparlers.

Dans le domaine des marchés publics, la situation est relativement similaire. Laprocédure concurrentielle avec négociation intervient uniquement après une première analyse des offres, et avant l'attribution du marché.

La procédure avec négociation est définie à l’article L. 2124-3 du Code de la commande publique comme « la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. »

On distingue ici deux entités qui discutent de la meilleure façon de négocier en vue de l'attribution du marché :

• Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, au sens du Code de la commande publique : ce sont généralement des entreprises publiques ou des organismes de droit privé. Retrouvez plus d'informations sur le pouvoir adjudicateur en consultant les articles L1212-1 à L1212-4.
• L'opérateur économique ou acheteur : il peut s'agir d'une personne physique ou morale (un entrepreneur, un fournisseur, un prestataire de services, une entreprise, une collectivité publique, une association, etc.).

Enjeux de la phase de négociation

La phase de négociation, avant toute attribution éventuelle, est indispensable afin d'adapter l'offre à la demande.

Elle pousse les candidats à améliorer leurs offres, notamment en termes de prix, de qualité et de délais. Ces derniers ajustent leur offre pour être plus compétitif et répondre au mieux aux attentes de l'acheteur public.

La phase de négociation doit se faire dans le respect des principes de transparence.

Quels sont les principes fondamentaux des marchés publics ?

Le lancement de la procédure de négociation s'accompagne d'un système de valeurs ou principes fondamentaux opposables à tout contrat de la commande publique, quelle que soit sa nature ou son montant :

• la transparence des procédures,
• l'égalité de traitement des candidats
• la liberté d'accès à la commande publique.

Pour en savoir plus à propos de la procédure avec négociation, on pourra consulter l'article L. 2124-3 du Code de la commande publique (CCP).

La transparence des procédures

Le respect des principes de transparence est une obligation pour l'acheteur public. Elle permet de garantir que toutes les informations sur le processus de passation des marchés publics sont accessibles à tous - sauf en cas de raisons valables, et dans le cadre de la préservation d'informations confidentielles.

L'égalité de traitement des candidats

L'égalité est une notion essentielle dans le domaine de la discussion concurrentielle. Elle garantit à tous les candidats un traitement égalitaire, sans discrimination d'aucune sorte. L'acheteur public doit absolument s'assurer que cette disposition s'applique, sans quoi le marché peut être annulé par le juge administratif.

La libre concurrence et l'efficience

La liberté d'accès aux contrats de la commande publique suppose l'interdiction de l'exclusion systématique de toute candidature - du moment que les candidats remplissent les conditions requises et fixées par le règlement de la consultation (rc).

Pour connaître tous les détails et obtenir les éléments incitatifs à la prise de décision, l'entreprise candidate peut viser les documents de la consultation (dans lequel figure le règlement de la consultation). Ces documents sont les suivants :

• L'avis d'appel public à la concurrence : ce document est disponible sur le BOAMP : (Bulletin officiel des annonces de marchés publics), le Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) ou les plateformes dématérialisées des journaux locaux.
• Le règlement de consultation (RC).
• Les documents financiers.
• Le cahier des clauses administratives générales (CCAG).
• Le cahier des clauses techniques générales (CCTG).
• Le cahier des clauses particulières (CCP).
• L'acte d'engagement.

Quelles sont les principales étapes de la négociation dans les marchés publics ?

La bonne exécution du marché suppose d'en passer par diverses étapes successives telles que :

• La sélection préalable ou pré-sélection des candidats : l'acheteur public reçoit les diverses candidatures, puis sélectionne les offres et annonces selon certains critères (prix, qualité, délais, etc.). A ce stade, seules les entreprises qui répondent aux exigences de la consultation sont autorisées à participer à la négociation.
• La préparation de la négociation : cette phase du marché doit permettre à l'acheteur public de définir ses objectifs et marges de manœuvre sur certains aspects (aspects techniques, modalités contractuelles, etc.).
• La conduite des entretiens : durant cette phase, le candidat est soumis à des questions détaillées, afin de jauger de la solidité de son offre et afin de revenir sur les points essentiels.
• La sélection finale : l'entité publique choisit l'offre correspondant le mieux à ses besoins et la plus avantageuse compte tenu des critères définis dans l'appel d'offres.

Négociation marchés publics : quel cadre législatif et réglementaire ?

La procédure avec négociation est définie comme une « procédure formalisée », au sens du Code de la commande publique. Autrement dit, elle intervient lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils fixés par les directives de l' union européenne. Les trois procédures formalisées sont actuellement :

• la procédure avec négociation,
• l'appel d'offres (procédure « de principe » qui n’autorise pas les autorités à recourir à la négociation),
• le dialogue compétitif (procédure par laquelle l’administration entame le dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure, dans le but de définir ou de développer une ou plusieurs solutions susceptibles de répondre à ses besoins).

Toutefois, et selon l'Article R2122-1 : « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. »

Les procédures dans lesquelles la négociation est autorisée

La négociation est donc autorisée dans certains cas, et pour certaines procédures formalisées dont la nature offre une certaine souplesse. Dans tous les cas, il convient de se référer au règlement de la consultation, qui contient un certain nombre d' informations essentielles (décision ou possibilité de négocier, choix des candidats admis à la procédure et contenu de la négociation) :

• Les procédures adaptées (MAPA) : dans le cas présent, l'acheteur détermine librement les modalités de passation du contrat. Il peut engager les négociations avec les candidats, mais il doit alors les avertir du lancement de la procédure.
• Le dialogue compétitif : ce mécanisme intervient en cas de prestations complexes ou jugées « atypiques», ou lorsque l'acheteur n'est pas en mesure de définir lui-même le programme.
• Les marchés de conception-réalisation : selon l'article L2171-2 : « Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux. »

Risques, litiges et contentieux liés à la négociation ?

Au départ, la négociation en droit de la commande publique est prévue pour répondre à des situations déterminées - telles que l'immaturité du besoin, qui peut faire l'objet d'un dialogue compétitif ou d'une procédure concurrentielle avec négociation.

Toutefois, même si la négociation permet l'émergence de solutions avantageuses, elle présente aussi plusieurs risques à connaître. D'où l'importance pour les différentes parties de faire preuve de vigilance, et de se référer autant que possible au cadre réglementaire.

Les risques et limites associés à la négociation

Parmi les risques liés aux marchés publics, on peut citer le danger ou délit de favoritisme : cette notion vise à réprimer les atteintes à la liberté d'accès des candidats dans les marchés publics. Elle sanctionne de fait tout ce qui relève d'une entorse aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Le délit de favoritisme été introduit par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Contentieux dans les contrats de la commande publique

Les procédures de passation des contrats de la commande publique peuvent faire l'objet d'une contestation auprès du juge administratif. Ce dernier a pour fonction essentielle de veiller au respect des principes fondamentaux de la commande publique. Parmi ceux-ci : l'égalité d'accès et la transparence des procédures.